金融的核心特征是風(fēng)險 ， 因此各國對金融業(yè)都依法進(jìn)行監(jiān)管。

　　文│李愛君

　　互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，一定程度上解決了小微企業(yè)及個人消費金融服務(wù)不足的問題，但同時我國的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中對已成立的法律的漠視，缺乏敬畏，甚至有些非金融機構(gòu)借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供金融服務(wù)的同時在突破、違反已成立的禁止性的法律規(guī)定，使得脆弱的市場法律制度喪失殆盡，這不但破壞了整個社會的法制環(huán)境及法律的權(quán)威，而且會影響互聯(lián)網(wǎng)金融本身健康與持續(xù)的發(fā)展和整個經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，同時對投資者的財產(chǎn)構(gòu)成欺詐性的剝奪。

　　為充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融對經(jīng)濟發(fā)展的作用，并保持該行業(yè)的持續(xù)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)回歸法制的軌道上來，使其法治化。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融法治路徑之1：互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)對已成立的法律普遍的故從

　　首先，互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融。這是由其本身功能決定的，事物的功能決定其本質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的P2P、眾籌、第三方支付、網(wǎng)絡(luò)保險及基金網(wǎng)絡(luò)銷售等模式的功能仍然具有茲維.博迪（Zvi Bodie）和羅伯特.C.莫頓（Robert C.Merton）列出的金融六項基本職能：“在時間和空間上轉(zhuǎn)移資源；管理風(fēng)險；清算和支付結(jié)算；儲備資源和分割股份；提供信息；解決不對稱信息帶來的問題?！币虼嘶ヂ?lián)網(wǎng)金融還是金融，是金融就要服從已成立的法律；是金融就不能超脫金融的既有秩序和規(guī)范，因此要普遍服從已成立的法律。

　　其次，互聯(lián)網(wǎng)金融是金融創(chuàng)新。金融創(chuàng)新就是指采用新的技術(shù)和方法，改變金融體系基本要素的搭配和組合而提供新的金融服務(wù)模式過程，其目的是要形成新的流動性、盈利性和安全性，從而提高金融效率。新技術(shù)的出現(xiàn)是促成金融創(chuàng)新的主要原因，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)明在金融業(yè)的應(yīng)用，是促成21世紀(jì)金融創(chuàng)新的重大因素。金融創(chuàng)新史已充分證明任何創(chuàng)新都伴隨著風(fēng)險，因此在創(chuàng)新的同時要依照已成立的法律進(jìn)而消解創(chuàng)新帶來的風(fēng)險，這是法律的安全價值所決定的，安全是法律持續(xù)性的制度安排與價值追求，已成立法律的核心是保障金融的效率、秩序與安全。因此互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)在已成立的法律框架下進(jìn)行創(chuàng)新，使其因創(chuàng)新帶來的風(fēng)險進(jìn)行最大限度的消解。如需要突破已成立的法律，那就先修訂法律，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新在法治軌道上進(jìn)行。

　　事實上，我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中存在對已成立的法律突破、甚至違反了禁止性的法律規(guī)定。尤其P2P和眾籌處于無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機構(gòu)的無序發(fā)展?fàn)顟B(tài)，使得一些惡性主體的違法成本很低，借用這種模式為滿足貪欲對投資者的財產(chǎn)進(jìn)行欺詐性的剝奪。P2P與眾籌在我國已成立的法律框架下分別是民間借貸和私募股權(quán)投資的法律性質(zhì)，但P2P與眾籌的實際運行都對已成立的法律進(jìn)行了突破。在已成立的法律框架下P2P與眾籌平臺是信息中介，不參與出借人(投資者)和借款人(融資者)活動之中，只是根據(jù)《合同法》的居間合同法律關(guān)系履行居間人的義務(wù)和權(quán)利，為雙方提供簽訂借款合同(投資合同)有效信互聯(lián)網(wǎng)金融的法治路徑息，并收取服務(wù)費。

　　從2014年陸續(xù)失聯(lián)、跑路的P2P平臺事件分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)一些平臺本身已不再單單是信息中介這么簡單，尤其P2P平臺為吸引投資者和解決我國信用體系的不完善而通過平臺本身、風(fēng)險準(zhǔn)備金、有關(guān)聯(lián)關(guān)系或無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方融資性擔(dān)保公司和小貸公司進(jìn)行擔(dān)保轉(zhuǎn)換成信用中介。

　　綜上所述，目前互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新廣泛存在有法不依，使市場處在競爭無序、劣幣驅(qū)逐良幣，充滿了道德風(fēng)險和逆向選擇，影響了行業(yè)的健康有序地發(fā)展。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融法治路徑之2：架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管制度

　　金融的核心特征是風(fēng)險，因此各國對金融業(yè)都依法進(jìn)行監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，核心特征仍舊是風(fēng)險，美國、英國等國家相繼對互聯(lián)網(wǎng)金融P2P與眾籌納入到傳統(tǒng)的監(jiān)管框架，并頒布了相應(yīng)的監(jiān)管的具體規(guī)定。我國目前已明確了P2P和眾籌分別由銀監(jiān)會監(jiān)管和證監(jiān)會監(jiān)管，但相應(yīng)的監(jiān)管細(xì)則還未出臺。

　　P2P、眾籌既不形成資產(chǎn)業(yè)務(wù)也不形成負(fù)債業(yè)務(wù)，只是提供信息服務(wù)，因此用審慎性的監(jiān)管的方法是不適用的?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管需要建立在互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險特征的基礎(chǔ)上進(jìn)行設(shè)計制度。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的理念首先是行為監(jiān)管。如保護(hù)消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、受教育權(quán)等各項合法權(quán)益，制定公平交易、反欺詐誤導(dǎo)、個人隱私信息保護(hù)、充分信息披露、消費爭端解決、反不正當(dāng)競爭、弱勢群體保護(hù)、廣告行為、合同規(guī)范、債務(wù)催收等規(guī)定或指引；其次，互聯(lián)網(wǎng)金融行為能力監(jiān)管理念?；ヂ?lián)網(wǎng)金融集金融與互聯(lián)網(wǎng)的高專業(yè)性、技術(shù)性、風(fēng)險性于一身的金融創(chuàng)新，因此投資者要有一定專業(yè)能力、風(fēng)險識別能力和承受能力。美國、英國等國家在對于互聯(lián)網(wǎng)金融立法引入了合格投資者的概念就是金融行為能力監(jiān)管的體現(xiàn)。三是，合法性監(jiān)管理念。從美國、英國等國家的實踐來看，它是一種行之有效的網(wǎng)絡(luò)金融模式，并通過立法予以合法化。我國P2P的發(fā)展火熱與亂象叢生，以及眾籌發(fā)展的緩慢，是由于我國相關(guān)制度的滯后，使得此行業(yè)在規(guī)避法律和突破法律進(jìn)行創(chuàng)新和發(fā)展。根據(jù)我國已成立的法律制度和客觀實際情況，P2P和眾籌的業(yè)務(wù)模式可以采用負(fù)面清單式的合法監(jiān)管，如不能觸犯已成立的法律制度和即將出臺的監(jiān)管細(xì)則等。

　　具體監(jiān)管制度從以下幾方面進(jìn)行設(shè)計：

　　第一，確定互聯(lián)網(wǎng)金融的模式、準(zhǔn)入門檻、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；第二，P2P和眾籌平臺不能自身或者通過關(guān)聯(lián)的融資性擔(dān)保公司和小貸公司提供擔(dān)保；允許第三方融資性擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保，但要對擔(dān)保公司的風(fēng)險進(jìn)行防范；如需要小貸公司進(jìn)行擔(dān)保就需要修訂相關(guān)規(guī)定。第三，托管賬戶設(shè)置。P2P與眾籌在賬戶設(shè)置上應(yīng)遵循賬戶分離的原則，即用戶資金和網(wǎng)站運營資金分賬管理和使用，以防范網(wǎng)絡(luò)平臺以任何形式挪用客戶投資金。平臺接受客戶投資金的，應(yīng)當(dāng)選擇一家商業(yè)銀行開立托管賬戶，二者應(yīng)簽訂托管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

　　第四，明確投融資信息的發(fā)布形式，該形式的確定方式應(yīng)充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)降低傳播的成本特點，可以采取網(wǎng)絡(luò)的形式進(jìn)行宣傳。美國為了降低企業(yè)證券發(fā)行成本，放松了對私募發(fā)行宣傳的限制，允許通過報紙、網(wǎng)絡(luò)或電視進(jìn)行公開宣稱。第五，強化融資者和平臺的信息披露義務(wù)和責(zé)任。包括披露信息的內(nèi)容、披露的標(biāo)準(zhǔn)、披露主體及法律責(zé)任；第六，賦予平臺有風(fēng)險提示和對投資者和融資者教育義務(wù)。第七，平臺有對融資者信息審核的義務(wù)。第八，對平臺參與主體各方要有相關(guān)的規(guī)定。融資者的資格和融資額度的規(guī)定；投資者的資格和投資的額度規(guī)定。 第九，互聯(lián)網(wǎng)金融客體監(jiān)管制度。對P2P平臺的融資工具要有規(guī)定，如是民間借貸就只能是《合同法》規(guī)定的借款合同，不能變相為其他金融工具的交易平臺。股權(quán)眾籌的融資項目要有相關(guān)規(guī)定不能是國家禁止融資的項目。第十，平臺應(yīng)當(dāng)按規(guī)定妥善保管客戶身份基本信息、信貸業(yè)務(wù)信息、依法保守客戶的商業(yè)秘密，不得對外泄露。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　(作者系中國政法大學(xué)金融財稅法所教授，法學(xué)博士、經(jīng)濟學(xué)博士后，中國政法大學(xué)金融創(chuàng)新與互聯(lián)網(wǎng)金融法制研究中心主任，中國銀行法學(xué)研究會副秘書長、反金融犯罪委員會副主任)